Por Johann Schuck, advogado (OAB/PI 14.977) e membro do SLPG.
Introdução. Lei nº 13.467/2017- Reforma Trabalhista – Análise de Inconstitucionalidades
A Reforma Trabalhista já está em curso. A
Lei nº 13.467, publicada no Diário Oficial da União no dia 14 de julho, implementa na CLT uma das mais drásticas mudanças na vida da classe trabalhadora.
Diante de um contexto de insegurança e da falta de conhecimento sobre os principais pontos que a reforma propõe, oferecemos por meio desta Nota Técnica uma análise sumária acerca das principais mudanças ocorridas, e de que forma elas irão repercutir na vida do empregado(a).
O interesse do Governo Federal com a reforma é, sobretudo, alterar substancialmente o texto da CLT sob o pretexto de “modernizá-la”.
Esta é uma leitura inicial do projeto aprovado pelo Senado no último dia 11/07/2017. A seguir abordamos algumas inconstitucionalidades verificadas no texto da reforma, de modo a fomentar os debates entre a classe trabalhadora para frear as mudanças colocadas.
Da prevalência do acordo individual ou coletivo sobre a legislação
A Lei nº 13.467/2017 prevê que o acordo individual ou coletivo entre empregador e empregado prevaleça sobre a legislação. Isso implica em uma enorme contrariedade a um princípio fundamental do Estado brasileiro, qual seja o princípio do Estado Democrático de Direito, insculpido no art. 1º da Constituição Federal de 1988:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Nos parece um absurdo completo pensar que acordos possam se sobrepor à legislação brasileira. Não há como isso ser aceitável. Quando se permite que um acordo individual ou coletivo seja elevado a um status de hierarquia superior à legislação o que se opera é uma verdadeira violação escrachada da Constituição.
A prevalência do “acordado sobre o legislado”, deve abrir precedentes extremamente preocupantes. Se no futuro vivermos condições econômicas e políticas ainda piores do que as que vivemos hoje (as atuais reformas apontam neste sentido), pode chegar o momento em que novos acordos se sobreponham até mesmo sobre a Constituição.
Haveria, por meio dessa disposição, total afronta ao princípio da legalidade e ao princípio da supremacia da Constituição, sem falar, ainda, na afronta ao Estado Democrático de Direito. Não custa lembrar que o fato de vivermos em um Estado Democrático de Direito significa afirmar que vivemos em um Estado legalista, isto é, as relações entre sujeitos de direito são reguladas por textos normativos que seguem uma hierarquia legislativa prevista na Constituição e já consolidada doutrinariamente e jurisprudencialmente.
Dos direitos que poderão ser negociados por meio da negociação coletiva e que poderão se sobrepor à legislação
A) Jornada de Trabalho
A jornada de trabalho possui previsão constitucional no art. 7º, XIII da CF e prevê jornada máxima de 8 horas por dia:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
[...]
As limitações previstas no inciso XIII do art. 7º da CF/88 e no art. 71 da CLT têm uma razão de existir muito simples: o trabalhador, na medida em que tem a sua força de trabalho consumida no processo produtivo necessita de um tempo de descanso – intervalo intrajornada – para se recompor. Se não se recompõe adequadamente, isto é, se o trabalhador deixa de tomar o tempo necessário para se alimentar, dormir, etc. isso afetará fundamentalmente a sua saúde, inviabilizando-o enquanto força de trabalho. Vale relembrar, inclusive, que o direito à saúde decorre do princípio da dignidade da pessoa humana. Diante disso, seria impossível tratar de jornada de trabalho sem identificá-la com a saúde e a dignidade do trabalhador.
Contudo, a Reforma Trabalhista, nos termos em que foi aprovada, permite a negociação da jornada de trabalho sem levar em conta que está intrinsecamente relacionada à saúde do trabalhador. É sabido que a saúde do trabalhador é um direito indisponível, não sendo possível barganhá-la. Aqui, reside mais uma afronta à Constituição federal. A Reforma Trabalhista, ao ser sancionada como Lei ordinária, afronta a CF ao reduzir o sentido de uma regra de caráter fundamental, pautada na saúde do trabalhador. Em resumo o que identificamos é a violação constitucional da proteção à saúde do trabalhador.
Diante disso, a jornada de trabalho não será negociada, a partir da Reforma Trabalhista, com vistas ao interesse na saúde do trabalhador, mas tão somente com vistas a viabilizar um lucro maior para as empresas.
B) Banco de horas mensal ao invés de anual
O Banco de Horas, de uma forma bem resumida, ocorre quando o trabalhador realiza horas extras e não é remunerado ao final do mês por elas. O empregador irá identificar a quantidade de horas laboradas a maior e irá colocar à disposição do empregado para ele compensar com seu trabalho em outro momento.
O Banco de horas, até a sanção da reforma trabalhista, é anual. Com a Reforma, o banco de horas obteve uma modificação expressiva. Não será mais possível trabalhar acumulando horas a mais por vários meses com o objetivo de usufruir em um determinado momento que o trabalhador julgar necessário. Se o empregado realizar horas extraordinárias em um determinado mês, ele terá que compensá-las no mesmo mês. Esse acúmulo de horas não poderá ser transferido para outro mês.
C) Intervalo mínimo para alimentação de 30 minutos
O intervalo mínimo de meia hora proposto pela reforma trabalhista aprovada no Senado, suscita algumas controvérsias. Alguns empregados receberam tal alteração de forma positiva, pois assim poderiam sair mais cedo do trabalho e ter mais tempo para o lazer, para a família, etc.
Contudo, sob o ponto de vista jurídico e analisando a amplitude do impacto da reforma, mais uma vez verifica-se aqui que a negociação do intervalo intrajornada será dissociado da saúde do trabalhador. A negociação do intervalo mínimo para alimentação e descanso de 30 minutos não leva em consideração que o que está sendo negociado como plano de fundo é a saúde do trabalhador, considerado direito inalienável.
Logo, verifica-se aqui outra inconstitucionalidade.
D) O Teletrabalho e a transferência dos custos e dos riscos para o empregado
Quanto a esta matéria, primeiramente cabe definir o que é o trabalho a distância. O trabalho a distância é gênero, que se subdivide em trabalho em domicílio e o teletrabalho. O trabalho em domicílio ocorre quando realizado no domicílio do próprio empregado, que poderá utilizar de meios telemáticos para sua consecução (meios tecnológicos como internet, computador, tablets, programas empresariais etc.). O teletrabalho poderá ser exercido tanto no domicílio do empregado quanto em centros estabelecidos pela empresa, que não façam parte de sua sede. Diante disso, o trabalho em domicílio pode ser considerado uma das formas de teletrabalho.
A nova Lei nº 13.467/2017 regula o teletrabalho e isso até poderia ser considerado algo positivo. Contudo, veja-se o que propôs a referida Lei no tocante ao capítulo da CLT que trata da jornada de trabalho:
Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:
[...]
III – os empregados em regime de teletrabalho.
A Lei nº 13.467/2017 deixou consignado que ao regime de teletrabalho não serão aplicadas as disposições do art. 58 da CLT, que limita a jornada de trabalho a 8 horas diárias, que trata das horas extras, etc. Tudo isso poderá ser negociado por meio de acordo coletivo de trabalho ou por meio de convenção coletiva.
É aí que reside o perigo. Quem irá arcar com os gastos a serem despendidos pela instalação do home-office do empregado? Quem irá arcar com o consumo de energia elétrica? Quem irá pagar pelo telefone que o empregado utilizar? No geral, quem irá arcar com as despesas que o empregado terá em razão de executar na sua residência o trabalho que normalmente faria na empresa? Pela antiga redação da CLT, todos esses custos seriam arcados pelo empregador, que fazia sua programação de gastos baseada no custo do teletrabalho: equipamento, energia, telefone, internet, treinamento, ambiente de trabalho climatizado, etc.
A partir da nova redação, todos esses custos poderão ser transferidos para o empregado através de um acordo ou convenção coletiva celebrada entre empresa e empregador, em que aquilo que ficar firmado entre as partes poderá se sobrepor ao mínimo estabelecido na Legislação. Em outras palavras, a empresa poderá, por meio de contrato escrito, exigir do empregado requisitos mínimos (equipamento, internet, treinamento) para exercer o home-office. Nesse sentido, veja-se o que dispõe o art. 75-D a ser inserido na CLT:
Art. 75-D. As disposições relativas à responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos tecnológicos e da infraestrutura necessária e adequada à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito.
Parágrafo único. As utilidades mencionadas no caput deste artigo não integram a remuneração do empregado.
Vale dizer mais uma vez que imperou sobre os direitos da classe trabalhadora o interesse de quem a explora. Aqui, o alcance dos custos e dos riscos da atividade econômica acaba transferido para o empregado
E) Trabalho intermitente
O trabalho intermitente é a modalidade pelo qual os trabalhadores são pagos por período de trabalho. Essa modalidade é diferente do trabalho contínuo, que é pago levando em conta 30 dias trabalhados no mês.
O trabalho intermitente foi inserido na CLT por meio da Lei 13.467/2017, nos termos do art. 443, § 3º. Veja-se o que dispõe tal regime de trabalho:
Art. 443. O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente.
[...]
§ 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.
Não se objetiva aqui tecer considerações completas acerca do trabalho intermitente, mas tão somente atentar pelos perigos de tal regime de trabalho. Levemos em consideração o seguinte exemplo: os trabalhadores de um shopping.
É sabido que o comércio no shopping somente começa efetivamente a ”se aquecer” próximo ao horário do almoço. Contudo, as lojas do shopping serão abertas exatamente às 10:00, motivo pelo qual o empregado deverá estar à disposição do empregador já a partir desse horário. Como o horário somente começa efetivamente próximo ao horário do almoço, deverá o trabalhador, operando em regime de trabalho intermitente, aguardar o comando do empregador para iniciar seus trabalhos, podendo acontecer somente às 11:30 da manhã.
Ocorre que, após o horário do almoço, o comércio ”esfria” novamente, podendo o empregador determinar a paralização das atividades do empregado às 16:00, ficando ele disponível (de sobreaviso) na loja ou dentro do shopping até as 17:00.
Ora, o empregado em questão esteve efetivamente à disposição do empregador das 10:00 da manhã até às 17:00, mas trabalhou efetivamente das 11:30 às 16:00. Com as novas regras da reforma trabalhista, o empregado somente será remunerado pelas horas em que trabalhou, de acordo com o § 5º do art. 452-A:
§ 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.
Não é difícil constatar, então, que mais uma vez o que se operou foi a sobreposição dos interesses do empresariado sobre os direitos do trabalhador.
F) Da negociação do enquadramento do grau de insalubridade por meio de negociação coletiva
Nos termos do art. 611-A da Lei 13.467/2017 poderá ser negociado por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo o enquadramento do grau de insalubridade. Veja-se o que dispõe tal dispositivo:
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
[...]
XII – enquadramento do grau de insalubridade;
[...].
Há aqui mais uma inconstitucionalidade. É inconcebível que um acordo coletivo ou convenção coletiva negocie a saúde do trabalhador desconsiderando os adicionais delimitados pela legislação, principalmente a NR-15. A saúde, como já abordado anteriormente, é um bem inalienável previsto na CF/88, previsto no art. 5º. É um bem vinculado ao direito à vida. É contraditório que a referida Lei torne algo que a Constituição afirma que é indisponível e o torne como algo disponível, negociável, mercantilizado.
Isso somente seria possível se a própria Constituição Federal fosse modificada, logo, uma lei ordinária como esta da reforma trabalhista não poderá nunca esvaziar os direitos assegurados na Constituição. Isso vai de encontro com regras fundamentais, como o princípio da supremacia da Carta Maior.
Do fim da contribuição sindical obrigatória e da ajuda do sindicato ao trabalhador no momento da rescisão do contrato de trabalho
A nova Lei nº 13.467/2017 prevê o fim da contribuição sindical obrigatória e prevê que no momento da rescisão do contrato de trabalho, o empregado não contará com a assessoria do sindicato para formalizar sua rescisão. Vejamos o que dispõe o novo art. inserido na CLT:
Art. 578. As contribuições devidas aos sindicatos pelos participantes das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas pelas referidas entidades serão, sob a denominação de contribuição sindical, pagas, recolhidas e aplicadas na forma estabelecida neste Capítulo, desde que prévia e expressamente autorizadas.
Art. 579. O desconto da contribuição sindical está condicionado à autorização prévia e expressa dos que participarem de uma determinada categoria econômica ou profissional, ou de uma profissão liberal, em favor do sindicato representativo da mesma categoria ou profissão ou, inexistindo este, na conformidade do disposto no art. 591 desta Consolidação.
Art. 582. Os empregadores são obrigados a descontar da folha de pagamento de seus empregados relativa ao mês de março de cada ano a contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos.
Nos termos da CLT ainda vigente, o sindicato é a entidade legalmente autorizada a homologar, isto é, reconhecer o fim da relação entre empregado e empregador. Seu papel é fundamental nesse processo, pois é ele quem vai assegurar ao trabalhador que seus direitos estão sendo cumpridos e todos os valores pagos e descontados estão corretos.
É sabido que a maioria dos trabalhadores não é instruída suficientemente a ponto de estarem a par de todos os seus direitos. A importância do sindicato verifica-se na possibilidade de se resguardar o mínimo de direitos consolidados constitucionalmente. A ausência do sindicato na homologação da rescisão do contrato de trabalho abre margem para o aumento de fraudes por parte da empresa. O exemplo mais importante são os depósitos do FGTS que não são realizados por várias empresas.
Nos termos do art. 8º da Constituição Federal, há a previsão dos direitos coletivos do trabalhador. Vejamos:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.
A Reforma Trabalhista, no tocante aos direitos coletivos do trabalhador, tem o objetivo de enfraquecer a atuação sindical por meio da instituição do fim da contribuição sindical obrigatória. Diante disso, como o Sindicato conseguiria se manter sem tal contribuição sindical? Imperioso relembrar que tal contribuição possui natureza tributária e é paga indistintamente por todos os trabalhadores. Além do mais, corresponde a apenas um dia de trabalho no ano todo.
Um dia de trabalho para o trabalhador não significa muito, mas para o Sindicato, significa uma grande perda, uma vez que é uma das suas mais importantes fontes de custeio. De forma sintética, significaria uma eliminação dos sindicatos, na medida em que, sem sua principal fonte de custeio, as entidades sindicais teriam sua atuação prejudicada.
Quais seriam, então, os reflexos diante do fim da contribuição sindical obrigatória? Isso permitirá reduzir a arrecadação tributária da União. As receitas da União são baseadas em uma série de fonte de recursos, de recolhimentos, de impostos, tributos de uma forma geral. Uma dessas fontes é a contribuição sindical. A partir do momento em que se abre mão de uma fonte de recurso, há tão somente uma renúncia de receita que somente poderia ocorrer por meio de Lei e mediante prévio estudo de impacto financeiro. Só por meio dessa medida seria cabível a proposição de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade pelos seguintes motivos:
a) Afronta a atuação dos sindicatos;
b) Contraria o texto da Constituição Federal;
c) Efetiva renúncia de receitas públicas sem estudo de impacto financeiro;
d) Afronta a Lei de Responsabilidade Fiscal, nº 101/2000.
Atualmente, os Acordos Coletivos de Trabalho (ACT) e as Convenções Coletivas de Trabalho (CCT) possuem uma conotação de especificidade maior do que o texto legal. Isso significa dizer que alguns direitos previstos na CLT poderão ser alterados em um ACT ou CCT, desde que tal alteração não seja para minimizar um direito para além do já previsto na CLT. A legislação trabalhista prevê um mínimo legal que não poderá ser desrespeitado em hipótese alguma, mesmo por meio de ACT’s ou CCT’s. Isso significa dizer que o texto legal e constitucional está sendo respeitado.
Com a Lei nº 13.467/2017 e com o fim da contribuição sindical obrigatória, isso será amplamente modificado. Já verificamos que o fim da contribuição sindical acarreta no prejuízo à atuação da entidade sindical. Diante disso, questiona-se: como um sindicato sem recursos financeiros poderá atuar diante de um acordo coletivo ou convenção coletiva? Sem recursos financeiros ele não vai longe.
Nem há que se falar que as entidades poderiam se resguardar com base nas contribuições confederativas ou pela autorização do trabalhador do desconto da contribuição sindical em folha. Isso porque, a partir da reforma trabalhista, a contribuição será facultativa. Contudo, sabemos que as contribuições facultativas ao sindicato não refletem sempre o interesse dos trabalhadores.
O quadro não poderia ser o mais caótico possível: de um lado teremos um sindicato enfraquecido e, do outro, um sindicato das indústrias e/ou empresas sempre com uma grande força econômica. Sendo assim, em uma negociação coletiva, a partir da reforma trabalhista, a tendência é a de sempre os interesses dos capitalistas prevalecerem sobre os interesses da classe trabalhadora.
O discurso do Governo Federal é de que a Lei nº 13.467/2017 irá aquecer a economia. Mas como isso será possível fragilizando e precarizando as relações trabalhistas a ponto de afrontar a Constituição Federal? Isso é um contrassenso. O sindicato é uma conquista histórica da classe trabalhadorar e a retirada da contribuição sindical permitirá seu enfraquecimento, acarretando drásticas consequências nas negociações coletivas que virão, diante da hipossuficiência do sindicato do trabalhador perante o sindicato patronal.
Do afastamento da empregada gestante somente em ambientes em que a insalubridade ocorre em grau máximo
No que tange a este ponto, podemos afirmar que talvez seja uma das mais cruéis reformas realizadas pela Lei 13.467/2017. Dispõe o art. 394-A a ser inserido na CLT:
Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
Atualmente, até o início de vigência da reforma trabalhista, que ocorrerá somente após 120 dias contados da data da sua publicaçãode hoje, dispõe o seguinte:
Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre. (Incluído pela Lei nº 13.287, de 2016).
Veja-se que a nova Lei condicionou o afastamento da empregada gestante que atua em local insalubre em grau médio ou mínimo à apresentação de atestado médico por médico de sua confiança. Em uma primeira leitura, isso poderia ser até considerado palatável. Contudo, deve ser observado que isso não dificultará a vida daquelas empregadas que possuem condições de pagar um médico particular, mas tão somente aquelas empregadas gestantes que, por não ter condições para pagar médicos particulares, deverão ter que recorrer ao SUS, o que poderá demorar por vários dias ou meses.
A consulta demorada obrigará a gestante a continuar exposta aos agentes insalubres o que poderá promover a contaminação do leite que será consumido pelo bebê. O que ocorre aqui é uma verdadeira violência contra a vida da mulher e do feto. Verifica-se, então, mais uma inconstitucionalidade por afronta ao direito constitucional da saúde do trabalhador, contra o direito à vida e contra o princípio da dignidade da pessoa humana.
Conclusões
Diante de tudo o que foi exposto, podemos afirmar com propriedade que a nova Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, denominada de Reforma Trabalhista, viola cabalmente diversos dispositivos da Constituição Federal. Mais do que isso, as novas modificações implementadas representam a verdadeira precarização das relações de trabalho, sob o pretexto de modernização da Justiça do Trabalho.
A nova Lei, como posta, permite que não só a CLT, mas também a Constituição, tenham seu conteúdo esvaziado. Conquistas históricas estão sendo minimizadas ou até mesmo extintas com o intuito apenas de atender uma pequena parcela da sociedade: o 1% dos mais ricos. Afinal, essa é a lógica do sistema capitalista. Lógica esta que defende que dar liberdade é retirar direitos, entregando os trabalhadores à livre negociação com seus tomadores de trabalho, majorando jornada, fixando prescrição intercorrente, retirando direitos, etc.
Já afirmou Valdete Souto Severo, doutora em Direito do Trabalho pela USP/SP e Juíza do trabalho no Tribunal Regional do Trabalho da Quarta Região, que a reforma trabalhista é um movimento de destruição em massa. A classe trabalhadora precisa se unir e se conscientizar de que a reforma trabalhista não veio para dar direitos: veio para retorquir direitos históricos conquistados a duras penas. Não podemos retroceder. É para frente que devemos caminhar.
Fonte: http://www.slpgadvogados.adv.br
